פסק-דין בתיק עת"מ 34765-04-11

בעתירה זו מתבקש בית המשפט להורות למשיבה " להנפיק לעותר היתר בניה כחוק ובהתאם לבקשתו להיתר על צרופותיה כפי שהוגשו לוועדה ביום 27.8.2007".

רקע עובדתי ותכנוני

1.         בשנת 2003 רכש העותר חלקת אדמה בתחומי הכפר מנדא הידועה כמגרש מס' 6 בגוש 17562  חלקה 7 (להלן - החלקה). על פי תוכנית בניין ערים ג/7676 (להלן - התכנית הקיימת), יועדה החלקה לבנייה למגורים. ביום 2.8.2005 הגיש העותר בקשה להיתר בניה בחלקה. כחודשיים לאחר מכן, ביום 27.9.2005 פורסמה הודעה לפי סעיף 78 לחוק התכנון ובניה, תשכ"ה - 1965 (להלן - החוק), לפיה אין להוציא היתרים הסותרים את התוכנית ג/12786 הנמצאת בהכנה (להלן - התוכנית העתידית). בעקבות פרסום זה דחתה המשיבה (להלן גם - הוועדה המקומית) את בקשתו של העותר לקבלת היתר בניה בחלקה. זאת לאחר שבתשריט של התוכנית העתידית נקבע כי יש להעתיק את מיקומו של כביש, המתוכנן להיסלל באזור, לחלקה של העותר, משום שאם ייבנה הבית שהעותר מבקש לבנות על החלקה, הוא יהפוך לבניין חורג ולא יאפשר את סלילת הכביש.  העותר הגיש ערר על דחיית בקשתו לוועדת הערר המחוזית (להלן - ועדת הערר). ביום 4.4.06 דחתה ועדת הערר את עררו, בנימוק שהעותר לא הצליח להצביע על טעם תכנוני כלשהו המבהיר כיצד אפשר היה להוציא לו היתר חרף הפרסום האמור (נספח ב לעתירה).

2.         ביום 27.8.2007, משפג תוקף הפרסום מיום 27.9.2005, הגיש העותר בקשה חדשה לקבלת היתר בניה בחלקה. ביום 28.11.07 דחתה מליאת הוועדה המקומית את הבקשה " לאור התכנון העתידי (דרך בתוך המגרש) ... [ו] למען אי קביעת עובדות מוגמרות ולמען לא לסכן את התכנון המוצע" (נספח ו/1 לבקשת המשיבה להגשת תשובה מורחבת). ביום 19.2.2008 דנה ועדת הערר המחוזית בערר שהגיש העותר נגד החלטת המשיבה. במסגרת דיון זה ציין מר חורי, מהנדס הוועדה המקומית, כי " יש החלטה של ועדה מחוזית לפרסם לפי 77-78, לא קיבלנו פרסום עדיין עקב בעיה טכנית בועדה המחוזית". בהחלטה שהוציאה מלפניה בתום הדיון, ציינה ועדת הערר כי " לכאורה, לפי סעיף 77 לחוק, לא ניתן למנוע את הוצאת ההיתר. עם זאת, ככל הנראה נסיבות טכניות הן אלו המונעות את הפרסום. כן ברור כי המגבלות לפי סעיף 78 לחוק, אמורות לחול למשך 6 חודשים בלבד". בהמשך החלטתה הוסיפה ועדת הערר וקבעה כי הפרסום "הינו הכרחי להפעלת סעיף 78 לחוק" וכי "ראוי לאפשר לוועדה המקומית לפעול למען ביצוע הפרסום, במשך 30 יום נוספים מהיום, וזאת על מנת שלא יגרם נזק תכנוני לכל הכפר, עקב הבניה". ועדת הערר סיכמה את החלטתה בקביעה "כי היה ולאחר הפרסום יחלפו שישה חודשים, והמגבלות לא יארכו לתקופה נוספת, יהיה על הוועדה המקומית להוציא לעורר היתר בניה, בכפוף לכל דין" (נספח ג לעתירה; להלן - נספח ג).

3.         בעקבות החלטה זו, פורסמה ביום 7.3.08 הודעה חדשה בדבר הקפאת מתן היתרי בניה בחלקות המקרקעין שבתחום התוכנית העתידית, וזאת למשך 6 חודשים מיום הפרסום.  ביום 31.8.2009, בחלוף כשנה מאז שתוקף פרסום זה פג, החליטה הוועדה המחוזית להיענות לבקשת המשיבה,  ולחדש שוב את הפרסום בדבר הכנת תכנית עתידית והקפאת מתן היתרי בניה הסותרים אותה למשך 12 חודשים נוספים (נספח ה לעתירה). פרסום התכנית נעשה ביום 8.2.2010, ופג בהתאמה ביום  8.2.2011 (נספח ו לעתירה).

4.         העותר, שכנראה לא היה מודע באותה העת לפרסום האחרון (סעיף 5 לנספח ד1 לעתירה וכן סעיף 11 לעתירה), פנה ביום  3.3.2010 באמצעות בא כוחו למשיבה וביקש הימנה, לאור סברתו שתוקף הפרסום פג ולא חודש, לפעול כעת על פי החלטתה של ועדת הערר מיום 19.2.2008 (נספח ג) ולהוציא לעותר היתר בניה בתוך 20 יום. משלא נענה, שלח מספר תזכורות, עד אשר ביום 14.11.2010 קיבל מכתב מאת יושב ראש הוועדה המקומית, המהנדס סלאם חאמד, לפיו התכנית העתידית הועברה לוועדה המחוזית מזה זמן רב והוחלט להפקידה, ועם הפקדתה יוכל העותר להגיש התנגדותו (נספח ד2 לעתירה).  ביום 9.2.2011, יום אחד בלבד לאחר שנסתיימה ההקפאה האחרונה, שוב פנה העותר למשיבה בדרישה להוציא לו  לאלתר היתר בניה (נספח ז/1 לעתירה). המשיבה דחתה על הסף את בקשתו ביום 9.3.2011 בציינה כי העיכוב בעניין הרישוי "נבע מפרסום הגבלות לפי סעיפים 77-78 לחוק התכנון והבניה", ובהוסיפה כי התכנון לחלקה נמצא בשלבים מתקדמים, כי הינו לטובת כלל הציבור "ובשל כך ביקשה הארכת תוקף ההגבלות מהוועדה המחוזית" (נספח ז2 לעתירה).

5.         זהו בעיקרו הרקע לעתירה שבפניי, אותה הגיש העותר ביום 27.4.11.

תמצית טענות הצדדים וההשתלשלות הדיונית

6.         לטענת העותר, אין כל הגבלה, מניעה או סיבה המקימה עילה חוקית לאי מתן היתר הבניה. לדבריו, ממכתבה של המשיבה מיום 9.3.2011 עולה כי כל טענותיה מבוססות על טיעון חיצוני לבקשה, החורג מגדר התוכנית הקיימת. בנוסף טוען העותר, כי המשיבה לא נימקה את החלטתה וכי נתלית היא בתכנון עתידי, ערטילאי ונטול מסגרת זמנים, כנימוק לשלילת היתר הבניה, העומד בתנאי התכנית הקיימת. כן נטען כי המשיבה פועלת בניגוד לחוק, להחלטתה של ועדת הערר (נספח ג) ולהלכות שנקבעו בבית המשפט העליון בסוגיות דומות. לטענת העותר, המשיבה נתנה היתר בניה למגרש סמוך, שבו אמור היה על פי התוכנית הקיימת לעבור הכביש (שבתוכנית העתידית מיועד לעבור בחלקה של העותר), הגם שהתוכנית העתידית טרם הופקדה באותה העת.

7.         על אף שבהחלטתי מיום 28.4.11 הוריתי את המשיבה להגיש כתב תשובה לעתירה, בחרה היא להגיש תגובה, שבה לא נדרשה כלל להחלטתה של ועדת הערר (נספח ג), אלא העלתה שלוש טענות מקדמיות לדחיית העתירה על הסף. האחת, שיהוי; השנייה, אי מיצוי הליכים,  שביטויו העיקרי בהימנעותו של העותר מלהגיש ערר לפי סעיף 152(א))(1) לחוק על החלטת המשיבה לדחות את בקשתו להיתר; והשלישית, אי קיומה של בקשה עדכנית, ערוכה כדין, למתן היתר בניה, זאת לאחר שוועדת הערר דחתה ביום 28.11.07 את בקשתו ה"היסטורית" להיתר בניה (נספח מש/2 לתגובתה). בגדר טענה זו נטען לראשונה מפי המשיבה, כי בניגוד לתקנות התכנון והבניה (בקשה להיתר, תנאיו ואגרות), תש"ל-1970 (להלן - התקנות), ולנוהלי הוועדה המקומית, העותר לא צירף לבקשתו מסמכים שונים, ובכללם מפה מצבית, וכן לא שילם את מלוא האגרה שיש לשלם לפי ההתקנות בגין היתר בניה. נטען בהקשר זה,  כי בתקנות נקבע כי תוקף החלטת רישוי הינה לשנה.

8.         בדיון שנערך ביום 27.6.11, הקשה בית המשפט על ב"כ המשיבה בשאלות שונות, ובכללן   מדוע לא התייחסה המשיבה בתגובתה לנספח ג לעתירה. בתשובה לשאלה זו טען ב"כ המשיבה כי נספח ג לא צורף לעותק העתירה שהומצא לה. ב"כ העותר טען, לעומתו, כי כל הנספחים לעתירה צורפו גם לעותק העתירה שהומצא למשיבה, בהוסיפו כי המשיבה היתה צד להליך שבו ניתנה החלטתה של ועדת הערר (נספח ג), כך  שהייתה מודעת להחלטה זו, שעיקר תוכנה אף צוטט בעתירה. בהחלטה שהוצאתי מלפניי בתום דיון זה, התרתי למשיבה, חרף התנגדות ב"כ העותר, להגיש בתוך 15 יום תצהיר משלים, שבו תתייחס לנספח ג ולנטען בעתירה בהסתמך עליו, ודחיתי את המשך הדיון ליום 7.7.11. בהמשך, ביום 30.6.11, הגישה המשיבה " בקשה בכתב להגשת תשובה מורחבת", על-ידי צירוף תצהיר משלים של מהנדס המשיבה. בתגובתו המפורטת בכתב, הביע העותר את התנגדותו לבקשה זו. ביום 5.7.11 נעתרתי בהחלטה מנומקת לבקשת המשיבה והתרתי לה להגיש " תשובה מורחבת" לעתירה, כדי " שבית המשפט יוכל להכריע בשאלות שהן באמת השאלות השנויות במחלוקת" (שם, פסקה 8). עם זאת, נוכח מחדלה של המשיבה והתנהלותה הדיונית, השתתי עליה הוצאות לטובת המשיב בסך 10,000 ש"ח.

9.         בכתב התשובה שהגישה נטען, בין היתר, כי ביום 28.11.2007 דחתה המשיבה את בקשתו של העותר משום קיומה של תכנית עתידית לשכונה המערבית בכפר מנדא, לפיה מתוכנן ומאושר כביש גישה בחלקה של העותר. בהידרשה לנספח ג, טענה המשיבה כי בהחלטתה של ועדת הערר נקבעו שני תנאים למתן היתר בניה לעותר: הראשון - אי הארכת ההגבלה (ההקפאה) של הבניה על חלקתו של העותר; השני - כי מתן היתר הבניה לעותר ייעשה " בכפוף לכל דין". משמעותו של התנאי השני, אליבא דמשיבה, היא כי ההיתר המבוקש יוצא רק לאחר שימולאו כל הדרישות שנקבעו לכך בדיני התכנון והבניה ונוהלי הוועדה המקומית. לטענתה, דרישות אלו טרם קויימו עד היום. ובאשר לתנאי הראשון, טענה היא, כי בפועל פג אמנם תוקף הפרסום ביום 8.2.2011, אולם ביום 13.6.2011 נעתרה הוועדה המחוזית לבקשתה של המשיבה " לקבל החלטת הקפאה נוספת" והקפיאה מחדש את מתן היתרי הבניה למשך שנתיים נוספות, " היות ומדובר בתכנית חשובה לפיתוח כפר מנדא" (נספח ו/6 לכתב התשובה). משכך, קיימת לדבריה הקפאה לכל בניה הסותרת את התכנית העתידית, ופרסומה אמור להתבצע בימים הקרובים. בדיון שהתקיים ביום 7.7.11 ניסיתי להביא את הצדדים להסדר מוסכם, וזאת, בין היתר, לאור מכתבו מיום 12.6.11 של ראש המועצה המקומית כפר מנדא, מר ראפע חג'אגרה, אל יושב ראש הוועדה המקומית, מר שמואל לנקרי, שהעתקו הוגש לבית המשפט על-ידי כל אחד מהצדדים בנפרד. הדבר לא הסתייע. משכך, הוריתי לב"כ הצדדים לסכם את טענותיהם בכתב.

10.        ביום 20.7.2011 (לאחר שהעותר הגיש סיכומיו ויומיים בלבד לפני המועד שנקבע להגשת סיכומים מטעמה בתיק) הגישה המשיבה בקשה להוספת ראיות, שעיקרן פרסומים שנעשו ברשות המקומית ובעיתונות (אך לא ברשומות),  מכח סעיף 78 לחוק, להגבלת הבניה בחלקה. העותר התנגד לבקשה זו בטוענו, בין השאר, כי בעת שנערך הדיון בעתירה, החלטת הוועדה המחוזית מיום 13.6.2011 לא נכנסה לתוקף ואין לעכב מתן היתרי בניה על פיה, באומרו כי ההחלטה צופה פני עתיד ואין לה תחולה רטרואקטיבית על בקשתו להיתר. העותר הוסיף,  כי משהעלה טענה זו בסיכומיו, אצה המשיבה לפרסם את ההגבלות והתנאים, תוך ניסיון להשפיע על החלטת בית המשפט. לטענתו, בקשת המשיבה להוספת הראיות בשלב הזה עולה כדי חוסר תום לב ומהווה שימוש לרעה בהליכים. כן טען, כי החלטתה האמורה של הוועדה המחוזית חסרת תוקף, משום שניתנה ללא אישור שר הפנים, חרף הוראת סעיף 78(א) סיפא לחוק, הקובעת, לשיטתו, כי הארכתה של הגבלת הבניה מעבר לשלוש שנים טעונה אישור שר הפנים. בהחלטתי מיום 2.8.2011 קבעתי כי ההחלטה בבקשה זו תינתן במסגרת פסק הדין.  

11.        ביום 5.10.11, לאחר ששני הצדדים הגישו סיכומיהם, הגישה המשיבה בקשה להוסיף ולהביא ראיה מטעמה, והיא, עותק הפרסום ברשומות מיום 10.8.11 בדבר הקפאת הבניה בחלקה למשך שנתיים נוספות. לטענתה, הפרסום ברשומות אינו טעון הוכחה, בהיותו מן המפורסמות המצוי בידיעת בית המשפט. העותר בתגובתו חזר על כל טענותיו בתשובה לבקשה הקודמת והביע התנגדות נחרצת אף לבקשה זו.

דיון והכרעה

12.        לאחר שעיינתי בחומר שבפניי ושקלתי את טענות הצדדים,  באתי לכלל מסקנה כי החלטתה של המשיבה מיום 9.3.11, בגדרה דחתה את בקשת העותר בנימוק (הבלעדי) כי שבה וביקשה מהוועדה המחוזית להאריך את תוקף הגבלות הבניה בחלקה, ניתנה שלא כדין. חרף מסקנה זו, דין העתירה להידחות. זאת לאור טענותיה של המשיבה, המקובלות עלי בעיקרן, למעט באשר לנימוק האמור, בעטיו דחתה את בקשת העותר. אבאר.

13.        סעיפים 77 ו- 78 לחוק קובעים, בין היתר, כי למוסד תכנון נתונה סמכות לפרסם הודעה על הכנת תכנית מיוזמתו, וככל שפורסמה ברשומות הודעה כאמור, רשאי מוסד התכנון המוסמך להפקיד את התכנית, לקבוע תנאים שלפיהם יינתנו היתרי בניה עד להפקדת התוכנית, דחייתה או "עד שיבוטלו התנאים או שישונו על ידי מי שקבעם, או לפרק זמן שלא יעלה על שלוש שנים מנימוקים מיוחדים שיירשמו..." (סעיף 78 לחוק). בית המשפט העליון עמד על סעיפים אלו:

"סעיף 77 לחוק קובע, כי כאשר מוגשת תכנית למוסד התכנון על-ידי המורשים לכך, יש לפרסם על כך הודעה ברשומות, בעיתון וברשות המקומית. אף על פי שפרסום הודעה לפי סעיף 77 הינו שלב חובה בתהליך התכנון, הרי שאין בפעולה זו כדי להטיל מגבלות כלשהן על המחזיק בקרקע. קביעת ההגבלות על מתן היתרי בנייה בשלב שקדם להפקדת התוכנית נעשית מכוח סעיף 78 לחוק" (עא 3139/05 כלפון נוה ארזים בע"מ נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה הרצליה, ניתן ביום 31.1.2008(

וכן:

" עניינו של סעיף 78 לחוק התכנון והבניה הוא הסדרת מצב בו חלות על מקרקעין שתי תוכניות האחת - תקפה בפועל, והשניה - מוצעת, אשר עתידה לבוא תחת התכנית התקפה. על מנת להגן על התכנית המוצעת מסיכולה עוד קודם שזו באה לעולם באמצעות מתן היתרים מכוח התכנית התקפה, מאפשר סעיף 78 לקבוע תנאים מגבילים למתן היתרים אשר עלולים לפגוע במימושה של התכנית העתידית" (עא 3466/09 משקו שיווק (1995) בע"מ נ' עיריית פתח-תקוה, ניתן ביום 21.2.2011 (להלן - עניין משקו)).

במקרה שלפנינו, ועדת הערר העניקה למשיבה ארכה לפעול לביצוע הפרסום כדין וקבעה כי ככל שהגבלות הבניה בחלקה לא יוארכו לתקופה נוספת, יהיה על המשיבה להוציא לעורר היתר בניה, בכפוף לכל דין. הואיל וביום 3.2.2011 פקעו ההגבלות, ומשלא ציינה המשיבה בהחלטתה 9.3.2011 מניעה לפי כל דין לעשות כן, זולת האמירה כי שבה וביקשה להאריך את תוקף ההגבלות, היה עליה לפעול כמצוות ועדת הערר והדין גם יחד ולהעניק לעותר היתר בניה. לאחרונה פסק כבוד השופט ג'ובראן בעניין דומה כי: